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Le mariage français reste l’union d’un homme et d’une femme.
Un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation en date du 13 mars 2007 relatif aux époux de Bègles a rappelé que, selon la loi française, le mariage et l’union d’un homme et d’une femme, ce principe n’étant contredit par aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme ou de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui n’a pas en France de force obligatoire.
Dans cette affaire, le conseiller rapporteur a posé la problématique au regard de l’office du juge: si la définition du mariage n’est pas donnée explicitement dans le code civil, la conception historique, anthropologique, religieuse, juridique et sociale du mariage, en tant qu’union de personnes de sexe différent, est-elle toujours partagée ? Quelle est sa place dans la société actuelle ? Le mariage n’est-il qu’une communauté de vie voulue dans une durée limitée ou est-il encore davantage : une union destinée aussi à fonder une famille, élément de structure de la société ? Les principes de la CEDH sont-ils de nature à faire reconnaître juridiquement la validité du mariage de personnes de même sexe ?
La Cour de cassation a jugé qu’en l’état de la loi française actuelle, le mariage n’est possible qu’entre un homme et une femme. Elle a également estimé que cette définition était compatible avec la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour en déduire que la loi française n’en méconnaît pas les dispositions et notamment celles de l’article 8 garantissant le droit
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au respect de la vie privée et familiale, celles de l’article 12 consacrant le droit au mariage pour l’homme et la femme et celles de l’article 14 prohibant les discriminations notamment fondées sur le sexe.
Seule l’adoption d’une loi nouvelle pourrait faire évoluer cet état de droit.
Les couples homosexuels français ont donc choisi une autre voie, celle de la saisine du Conseil constitutionnel via une question préjudicielle de constitutionnalité. Ainsi, le Conseil constitutionnel a-t-il été saisi d’une telle question portant sur les articles 75 et 144 du Code civil, ces dispositions réservant le droit de se marier à un couple formé d’un homme et d’une femme. Il était allégué que les articles 75 et 144 du Code civil portent atteinte à :
- L’article 66 de la Constitution en ce que les dispositions contestées ne permettraient pas au juge judiciaire d’autoriser un mariage entre deux personnes de même sexe : le Conseil a circonscrit le champ de la liberté individuelle aux mesures privatives de liberté. Il a, en revanche, rangé la liberté du mariage dans le champ de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;
-- La liberté du mariage : dans sa décision du 24 juin 2010, la CEDH a constaté qu’il n’existait pas de consensus entre les Etats sur le mariage homosexuel et que la question du mariage relevait de la compétence des Etats qui sont les mieux placés pour fixer les règles adaptées aux besoins de leur société ;
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- Le droit de mener une vie familiale normale : la CEDH semble imposer aux Etats de reconnaître les couples de même sexe, sans remettre en cause la forme de la reconnaissance et donc sans imposer le droit au mariage couples homosexuels ;
- L’égalité devant la loi : le Conseil constitutionnel estime que le législateur pourrait établir une différence de traitement sur une différence de situation et il n’appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur ce point.
De son côté, la Cour européenne des droits de l’homme a, dans une décision du 24 juin 2010 (SCHALK AND KOPF V. AUTRIA, n° 31141/04), affirmé que la lettre de l’article 12 qui protège le droit de se marier dans les termes suivants : « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit » se prête à une interprétation qui n’exclut par le mariage entre deux hommes ou deux femmes.
Toutefois, il n’existe pas de consensus entre les Etats sur le mariage homosexuel (6 Etats sur 47 l’autorisant) et la question du mariage relève de la compétence des Etats.
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